大连建筑工程施工合同律师
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李福霞，上海市专业工程律师,现执业于辽宁大东律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
乙方：×××
甲乙双方按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑工程承包合同条例》规
定的原则，结合工程的实际情况，达成如下协议。
第一条 承包工程概况
第二条 合同文件使用的语言文字、标准和适用的法律
第三条 图纸
第四条 甲乙双方驻工地代表
第五条 甲乙双方的基础工作
第六条 工程进度计划
第七条 工程监督
第八条 人事同价款及其调整
第九条 工程预付款及工程价的支付方式和时间
第十条 工程验收
第十一条 决算
第十二条 保修
第十三条 争议处理
第十四条 违约
第十五条 双方约定的其他内容
第十六条 本合同一式__份，当事人各执__份。本合同自__年__月_
_日之日起生效。本合同未尽事宜，双方可以协商订
立补充协议。补充协议与本合同具有同等的效力。
发 包 方单位名称：单位地址：法定代表人：委托代理人：电 话：电报挂号：开户银行：账 号：邮政编码： 年 月 日 承 包 方单位名称：单位地址：法定代表人：委托代理人：电 话：电报挂号：开户银行：账 号：邮政编码： 年 月 日 鉴证意见 经办人：鉴证机关 年 月 日[注：除国家另有规定外，鉴证实行自愿原则]。
《北京高院解答》规定：具有下列情形之一的，应当认定为;挂靠;行为：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《广东高院暂行规定》规定：有下列情形之一，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
《江苏高院意见》第四条规定：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的;挂靠;：相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；法律、行政法规规定的其他情形。
《安徽高院指导意见》规定：同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济。
从各地高院的规定看，基本都是以《最高院暂行意见》第9条;有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。;的规定作为基础。
在此基础上，江苏高院增加了兜底条款：;有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形;，并规定符合;三无;情形的，可以认定为;挂靠;行为；安徽高院规定除了符合;三无;情形外，还应同时满足;建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济;的要件，才可认定为;挂靠;行为；而北京高院则指出;有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程;也应认定为;挂靠;行为。
尽管各地高院认定;挂靠;行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：一是，挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是，挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取;管理费;、;挂靠费;等费用，我们认为不宜成为认定;挂靠;行为的要素之一。一则是因为实践中被挂靠单位通过出借资质获得利益的途径和表现形式各异，以列举方式作出规定难免存在遗漏；二则是因为在某些特殊情况下被挂靠单位为了满足其资质延续审核对于业绩的考核要求而出借资质时，不一定收取该等费用。
值得关注的是，自2014年10月1日起施行的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，从建设行政主管部门的角度对如何具体认定;挂靠;行为作出了规定，具有一定的参考意义。该办法第十一条规定：;存在下列情形之一的，属于挂靠：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；法律法规规定的其他挂靠行为。;
需要特别指出的是，根据《最高院司法解释》规定，;挂靠;与转包、违法分包相比，法律后果更为严重，;挂靠;不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效，还会导致承包人与发包人之间的施工合同
