大连建筑工程施工合同律师
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李福霞，小榄工程案件律师，现执业于辽宁大东律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。李福霞从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
一、专业承包资质范围
2014年住建部对建筑企业资质等级标准进行了新的修订，并于2015年1月1日起开始实施。新的资质标准将专业承包的资质数量由原来的60个变为36个，分别是地基基础、起重设备安装、预拌混凝土、电子与智能化、消防设施、防水防腐保温、桥梁、隧道、钢结构、模板脚手架、建筑装修装饰、建筑机电安装、建筑幕墙、古建筑、城市及道路照明、公路路面、公路路基、公路交通、铁路电务、铁路铺轨架梁、铁路电气化、机场场道、民航空管及机场弱电系统、机场目视助航、港口与海岸、航道、通航建筑物、港航设备安装及水上交管、水工金属结构制作与安装、水利水电机电安装、河湖整治、输变电、核工程、海洋石油、环保工程、特种工程专业承包。
这就意味着，在将上述工程进行专业分包时，总包单位需要审查分包单位是否具备与分包工程相匹配的上述专业承包资质。但据的观察，在施工实践中，经常存在问题的是起重设备安装、预拌混凝土、防水防腐等工程的专业分包。例如，总承包人与塔吊租赁单位仅仅签订一份塔吊租赁协议，协议内容除了租赁费还包括了安装费用，但租赁单位往往不具备起重设备安装资质，这里就存在违法分包的风险；总包人在没有审查预拌混凝土生产企业资质的情况下与其仅仅签订买卖合同，总包人将防水防腐工程分包给不具任何资质的施工队作业，上述情况均可以被认定为总包人违法分包。
同时，还需要注意的问题是，新的资质标准取消了19项专业承包资质，如土石方工程专业承包资质，那么这是否就意味着总包人将土石方工程分包时，分包人不需要具备资质呢根据建筑法的规定，任何工程都必须由具有施工资质的企业完成，土石方工程专业分包资质虽被取消，这并不意味着任何企业或个人都可以进行承包。从《建筑法》的规定来看，类似于土石方这些被取消专业资质的工程只能由总包人自己完成。
但按照住建部的规定则并非如此。2015年3月1日施行的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第条明确：;对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。;
二、合法的专业工程分包
总包人在对专业工程进行分包时，必须具备下述两个条件。
1、符合法律规定和合同约定。根据建筑法的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。即是说，总包人在专业分包时，必须审查分包人是否具备相应的施工资质，只有在分包人满足相应施工条件时，才可将相应的专业工程分包给分包人。
2、符合合同的约定。在施工合同中，建设单位与施工单位一般也会在专用条款中约定可以分包工程的条款或者禁止任何分包的条款，总包人在工程分包时，也必须遵守施工协议的约定。总包人在对非合同允许的专业工程进行分包前，必须征得建设单位的同意。
但值得总包人注意的是，上述建设单位的同意必须是书面同意。虽然《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明令禁止建设单位直接指定分包工程承包人，但受利益驱使，建设单位明示或者暗示总包人将专业工程分包给某特定的承包人的现象屡见不鲜。总包人在施工过程中应尽量取得建设单位的书面确认，最低的要求是在相关的会议纪要或函件等法律文件中以明确或隐含的方式表达上述承包行为是经过建设单位同意的。
三、违法分包的情形
建筑法的认定
从本质上来讲，不具备上述条件的专业工程分包即为违法分包，即分包单位不具有相应资质、施工合同禁止专业分包或者未经建设单位同意的分包等情况。另外，建筑法还规定了另外两种情况的违法分包行为，即总包人将建筑工程主体结构分包的以及专业分包单位再分包的。
住建部的认定
住建部在2014年8月份印发的《建筑施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》根据相关法律法规的规定，对违法分包的行为予以了具体界定。
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体的情形包括：
1、施工单位将工程分包给个人的；
2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位；
3、施工合同中没有约定，又未经建设单位许可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
8、法律法规规定的其他违法分包行为。
从上述列举可以看出，住建部对违法分包行为的认定基本上是围绕着法律对违法分包本质规定的。上述情形中的前两项是不具备施工资质的情形，第三项是不符合施工合同约定的情形，第四项是建筑法明确禁止的主体结构禁止分包的情形，第五项是建筑法明确禁止的再分包情形，第六、七项是劳务中的违法分包情形。
违法分包的法律后果
1、违法分包合同效力。根据最高院司法解释第一条的规定，违法分包的合同当然无效，自始不具有效力；但根据该司法解释第五条，违法分包合同存在一种视为有效的情形，即承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，该施工合同可以按照有效合同处理。这属于最高院对建筑法作出的广义解释。
需要注意的是，上述视为有效的前提是，专业工程的分包人原本就拥有专业工程的施工资质，只是在签署分包合同时其资质等级较低与分包工程的规模等技术指标不相匹配而已。但是，如果分包人在签署合同时根本不具备专业分包的资质，则即使在竣工时取得了相应资质等级，也不宜再作广义解释视为该份合同具有法律效力。
2、违法分包合同的司法后果。按照最高院司法解释第四条的规定，承包人违法分包建设工程的，人民法院可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
3、对违法分包的行政处罚。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：;违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。;
住建部《建筑施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中规定的行政处罚与《建设工程质量管理条例》相一致；并增加了市场准入方面的处罚，即2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目；对2年内发生3次以上上述行为的，资质审批机关降低其资质等级。
四、一种特殊形式的工程专业分包钢结构
钢结构工程的特点
