如何认定实际施工人？转包导致合同无效如何结算？

　李福霞，上海工程欠款律师,现执业于辽宁大东律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

如何认定实际施工人？

实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。

　　1、《解释》中;实际施工人;的范围如何确定

　　《解释》中的;实际施工人;是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人;建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

　　建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

　　相关法律规定：

　　;实际施工人;的概念最早出现在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释关于实际施工人做了几处规定，具体如下：第1条第2项规定:;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效。;第4条规定：;承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。;第25条规定：;因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。;第26条规定：;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担。;

　　2、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定发包人的如何承担

　　实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证。

转包导致合同无效如何结算？

转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。

　　1999年4月15日，新春县入民医院与活水县建筑公司签订了兴建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同订立后，建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了达城乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加阻止。工程完工后，院方与浠水县建筑公司一起对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落，根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返工，并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由达城乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止，应视为同意，让医院去找工程队。而这个乡工程队是几个农民临时拼揍起来的，一无资金，二元技术人员，更没有施工资格证书，没有承包工程的资格，且已解散。医院没有办法，只好到法院起诉了建筑公司。

　　转包合同无效，也是七种典型合同之一。

　　转包一般分两种情形：

　　1、转承包人没有资质或者超越资质范围。按约定结算，可以没收管理费和利润。

　　2、转承包人有相应资质，合同虽然无效，但不存在非法经营问题，按照约定结算，不扣除或者没收任何费用。

　　本案是存在质量不合格问题，结算的前提是质量合格。要结算，先把质量整改到合格。否则，不具备结算条件。

　　法院判决：通过质量鉴定，判决扣除维修费。施工队没有资质，没收施工队已经取得的利润，没收建筑公司已经收取的转包费用。