发包人拖欠工程款的手段和承包人的防范措施
2003年底，国务院办公厅下发《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》（下欠通知）以来，各地政府及有关方面认真贯彻落实《清欠通知》精神，采取了一连串“清欠”措施，被拖欠的建筑企业欢欣鼓舞。但是，我们必须清醒地认识到，大量的拖欠款项由于种种原因难以在短期内得到清偿。施工企业的清欠工作依然任重而道远。
笔者在近几年代理的工程款纠纷诉讼和非诉讼案件的代理过程中发现，发包人特别是业主方在拖欠工程款纠纷中，除以施工单位质量不合约定、工期延误作为惯常的抗辩理由外，有些甚至在签订合同和履行合同的过程中，就预设工程拖欠的陷阱，而且手法巧妙，难以为施工单位及时觉察。待形成拖欠后解决纠纷时，将施工单位置于被动境地，甚至可能导致施工单位“有理而败诉”或者“赢了官司讨不回债”。
陷阱之一：合同主体不当
情形之一：发包人主体资格不当。
如案例一：某醒目的单位以其合作方某投资咨询公司的名义对外签定工程承包合同。在施工单位履行合同过程中，因投资咨询公司无力支付工程进度款而形成诉讼。法院判决投资咨询公司不具发包人主体资格，合同无效，施工单位对合同无效承担部分责任。又如案例二：某房产醒目由a、b两家单位合作开发，a出地，b欠款不还，施工单位以b为被告诉至法院，法院判决施工单位胜诉，但b已无清偿能力，随后施工单位再起诉a，要求a承担连带清偿责任。法院以a不足施工合同当事人，a对b的工程负连带清偿责任于法无据为由，判决施工单位败诉。上述案例一为发包人主体资格：案例二为发包人发包资格不完整。
情形之二：建设单位设立复杂的代理关系，导致合同主体模糊。
如案例三：某基础设施项目经过招投标选择了施工承包单位，招标人为政府部门的项目指挥部，施工合同由一家国有独资公司签订，实际履行合同时又由另一家国有独资公司出面。形成工程款拖欠后，由于招标人、合同签订人与合同履行人之间没有明确的书面代理关系，施工单位被踢皮球至今不敢贸然诉讼。
再如案例四：某政府投资项目，授权一家国有a代签施工合同并履行合同。授权委托书中载明，代理人的权限为在工程总投资不超过财政预算5000万元的范围内，代为签订并履行工程施工合同。a以自己的名义与施工单位签订的施工合同中约定，工程投资暂定为人民币5000万元。如有增减，据实调整。项目施工完毕后，经决算工程款项超过授权范围为由拒绝付款，而代理人也因长期经营不善宣告破产，施工单位1700万元工程欠款无法受偿。
陷阱之二：合同条款中的陷阱
在当今的市场条件下，发包人不仅敢于公开地设定对承包人不利的合同条款，还经常通过貌似公平或合理或与工程款支付无关的条款预设陷阱，而承包人在签约时不易察觉。一旦履约形成纠纷，发包人则会以合同中的“陷阱”条款抗辩，使承包人有口难言。笔者总结出的发包人暗设的合同陷阱至少有以下情形。
情形之一：合同条款中预设证据陷阱或转移举证责任。
如在合同条款中规定，发包人的指令通知到达承包人后即生效，而承包人向发包人发出的通知则须发包人指定的代表签署后生效。又如，合同中约定，在工程竣工后的饿保修期内发生房屋使用权人因房屋质量问题提出的经济索赔时，除非承包人能够证明出现的工程质量问题是由于房屋使用人使用不当造成的，否则承包人保修金中扣除。
情形之二：合同条款中预设承包人“弃权”陷阱
如合同专用条款中规定承包人索赔的复杂程序并缩短陪时限，并规定超过时限视为施工单位放弃索赔。
再如，合同条款中约定发包人工程结算款的支付在工程竣工6个月以后，导致施工单位丧失法定的工程款优先受偿权。
又如，合同要求承包人对发包人提供的资料，数据及施工条款尽审查义务，并约定较短的异议期。超过异议期，视为承包人对此确认满意并符合合同约定。
情形之三：合同条款中虚设施工单位无效的“权利”或为施工单位行使权利设置苛刻条件。
如：在分包合同中规定总包人向分包人付款的条件为总包人收到业主对分包人工作部分给付的工程款项之后，又如：分包人在工程整体获得综合质量奖项后可获得质量奖励，或设定高等级质量标准，最终在业主组织的验收中评定为达不到该等级但合格的标准。
情形之四：故意设置有歧异或语义模糊的合同条款的某一百分比，同时在合同中又约定一个较低的暂定工程造价，工程总价款在结算后据实调整。
又如案例五，由于施工合同中对竣工验收参加单位和验收通过的标志日期约定不明，导致最高院判决施工方承担一半责任。
情形之五：合同文件的解释顺序改变合同条款
将对发包人最为有利但形成时间在前的合同文件的解释顺序提前，而将对承包人相对公平且形成时间在后的合同外的解释顺序置后。
情形之六：以暗含的词句加重承包人的责任和义务，或免除发包人的责任和义务。
如通过合同约定“除仅由于发包人自身的过错违约行为导致的工期延误可顺延工期外，承包人对工期的延误负全部责”的条款，将由于第三人原因引起的工期延误责任，全部户推卸给承包人，再如合同有关条款中包含“发包人或其工程师的此类批准检查或检验，不解除合同规定的承包人的任何责任和义务”之类的词句。
陷阱之三：工程施工过程中的陷阱
情形之一：发包方拒绝签收或故意不按照约定的有效方式签收承包方提交的有关书面文件。特别是对于承包人提交的工程进度报表、进度款支付报告、索赔报告、工程变更确认文件、工期延展报告，工程决算报告等涉及工程计量、工程进度款、结算款计算支付、工期补偿的文件，发包人有时以各种方法拒绝签收或故意不按约定的有效方式签收，目的是在违约后拖欠工程款纠纷中，不给承包人留下有效的书面证据。
如案例六，承包人向发包人提交了一整套共14册装订含12个单位建筑的饿工程结算资料，而发包人仅在签收记录签署：收到结算资料壹份。成诉后，发包人只承认收到其中1个单位建筑的工程结算资料。
情形之二：通过会议纪要“非正式”的书面文件形式变更合同条款。
如案例七：某厂房项目施工合同中原约定：电力配套的协调工作由发包方负责与供电部门协调解决，但后来承包方双方通过会议纪要确认将该工作变更为由承包人负责协调，最终由于供电部门的原因供电延误，导致承包方机电设施调试工作拖延，承包方承担延期的违约责任。
情形之三：利用承包人不愿为小事得罪法宝人的心理，发包人以既成的事实行为改变合同约定。
如案例八，施工总包合同中，总包方与原著约定，总包管理下的分包工程款由业主支付给总包方，再由总包方拨付给分包反给，但履约过程中业主方向分包方直接支付了两笔数额不大的款项，总包方均确认从总包合同工程价款中扣除。后业主继续向分包方直接支付，导致总包合同总价被继续扣减。在工程款诉讼中，业主以双方在实际履约付款中的行为改变了合同约定为由抗辩，获得法院支持。总包方处于被动地位。
陷阱之四：工程结算审价过程中的陷阱
故意混淆审计与审价的概念，以政府投资工程须行政审计为由拖欠审价时间。
如案例九：上海某区政府行政办公楼工程承包合同中约定，工程最终结算以发包人指定的某工程审计机构的审价结论为准。工程竣工使用后，在该工程审价机构的审价结论已经审价机构和承包人盖章确认的情况下，政府法宝人以法律规定政府投资工程须行政审计为由，拒绝承认上述审计结论和支付工程尾款。承包人因为对审计与审价的区别和作用认识不清，最终竟同意发包人貌似合法的要求。
陷阱之五：工程价款确定后的陷阱
发包方以“转让”部分已完工工程方式逃避工程款债务，使承包人的工程款优先受偿权丧失，债权稳定性降低。
如案例九：某工程竣工并投放使用后，发包人仍拖欠工程款。发包人提出因将部分已完工工程的房产所有权转让给第三人，而该第三人愿意在其房产受让价格的限度内承担发包人的工程款债务。承包人同意该债务转让方案，并与发包人、第三人签订了债务转让合同该转让行为直接导致承包人对发包人的工程款优先受偿权丧失，而使得其对于该第三人的债权沦为一般债权，债权稳定性降低。
针对发包人在签订和履行工程承发包合同中采取的可能损害承包人按约取得工程款权益的上述各种手段，不者建议承包人可采取下列防范措施。
防范措施之一：签约前认真作好尽职调查，摸清发包方底细和项目底细。
在合同洽谈阶段或投标阶段，应要求发包方或招标人提供其具有法定的开发该法宝工程项目资格的证明文件，并进行核实。这些证明文件主要是指土地使用权证明文件、项目可行性报告批准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。上述证明文件中记载的权利人或建设单位名称应一致。不一致时，承包人或投标人还应自行或委托律师核查其企事业法人或其他组织名称的变更登记手续；上述证明文件中记载的权利人或建设单位名称与发包人或招标人名称不一致的，或者招标人与签约人或实际履行合同的人不一致，承包人应从法定的项目建设单位处获得其对招标人、签约人或实际履行合同中的人明确的书面授权。项目的建设单位为两方或多方，而仅以其中一方作为发包人签订施工合同的，承包人应获得建设单位的其他各方对该签约方的授权委托书面文件。在发包方授权他人签约的情况下承包人还应审核该授权权限是否明确包含了拟签合同的全部内容。
在可能的条件下，承包人尚应对发包人以往的经营业绩、履行能力、资信情况和涉讼情况进行调查。
防范措施之二：加强签约管理、提高合同审查水准。
必要时，承包人应聘专业立场市协助合同审查。签订合同时，承包人要尽量建议发包方采用建设部现行示范文本（发包人为非外商独资企业的国内工程）或fidic文本（发包人为外商独资企业的工程）。对于发包方拟就的专用条款要重点审查。如发包方不采用国内现行示范文本或fidic文本而采用承包人不熟悉的其他文本（包括发包方自拟的文本）时，承包人在审查合同时可将拟签订的合同与国内现行师范文本或fidic文本进行比较，找出差别并重点审查，以识别“陷阱”条款。在合同价款支付期限、工期、质量等级合同最基本条款无谈判余地的情况下，承包人仍应尽可能地就“陷阱”条款的清除与发包人进行谈判。根据笔者的工程合同谈判经验，消除“陷阱”条款的较为有掉的谈判技巧是：对于合同双方同类型的义务或责任，要求采用与发包人承担义务或责任的条款文字对等或对应的文字表述。尽可能要求澄清语义模糊的条款；特别重视对合同文件中有关开工、竣工、签证、索赔、验收审价程序方面条款内容的审查，尽量避免此类条款中出现含混、疏漏或约而不定的内容。
对于那些经谈判协商仍不能消除的“陷阱”承包人要充分考虑自身履约不能的风险，慎重决策是否签约。决策仍签约的，对于“陷阱”条款，应制定特别加强的防范措施，并落实到合同履行的全过程和与“陷阱”条款所涉工作范围相关的每一个部门和相关责任人员。
防范措施之三：强化证据意识，加强履约管理。
承包方的工作人员在履约过程中应牢记“以合同为依据”的工作原则。在履行合同中所做的每一项工作，都应有合同依据。要正确理解在纠纷解决中“以事实为依据”的法律原则。法律上所依据的事实，不是社会公众通常所认为的客观事实，而是客观事实中能够在事后被合法有效的证据事后证明的客观事实，换言之不能被合法有效饿证据事后证明的客观事实，将难以被法律所认可，为此，承包商应强化证据意识，加强履约管理。承包承包商要特别注意，承包人单方面发给发包人的书面文件，如果没有发包人签收，或者邮政部门、公正部门或与承包人无厉害关系的第三方确认送达发包人的证据，在产生纠纷时，发包人会轻易地否认曾收到过此类文件。因此，对于发包方在涉及工期、价款、质量等内容的重要文件签收方面的违约，承包人要予以高度警惕。发现对方违约，要有理有节地及时交涉。交涉无果，发包人仍拒绝签收的，要采取挂号邮寄送达甚至公证送达等方式保全证据。对于履约古成中发包方以非“正式”的书面方式、口头方式或事实行为单方面作出的对合同条款的变更应仔细甄别其利弊，对承包方不利的变更要以书面形式明确拒绝。对确需变更的，应以双方盖章或合同约定的双方代表签字的补充协议等“正式”书面文件予以明确。考虑到履行施工承包合同的过程中，承包方参与施工的人员众多，为防止出现承包人当中的一般施工人员的行为可能对合同内容产生对承包人不利的变更，笔者建议，施工承包人在合同文件中应尽可能约定，在合同履行过程中，对涉及工期、价款、质量、索赔等方面减少承包人权利或加重承包人义务责任的条款，非经合同中载明的承包人的项目经理或其书面授权的代表书面确认，对承包人无约束力。
合同履行过程中，承包商敢于行使法律所赋予的“同时履行抗辩权”和“后履行抗辩权”。所谓“同时履行抗辩权”是指我国现行《合同法》第六十六条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前，有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”所谓“后履行抗辩权”是指我国现行《合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”据此，在履行过程中，除非合同另有规定，承包人应做到未获得符合合同约定的发包方或发包方委托的监利工程师或设计师单位出具的工作依据的书面文件时不施工。在出现工程进度款不按时足额到位的功能发包人严重违约且无纠正措施的情况下，承包人要敢于暂停工作。当发包人要求承包人在合同约定之外完成某项工作。当发包人要求承包人在合同约定之外完成某项工作时，或者当因为发包人或者其他不可归责于承包人的原因导致承包人工期延误或费用增加时，承包人要按合同约定的程序和期限，及时签证，及时索赔。发包人对索赔金额或是件不能及时给予确认的。承包人应特别注意保留由发包人或监利工程师签署过的相关证据，根据这些证据应能够反映出或计算出索赔事项所涉及的工作量和或工作时间。承包方应当清醒地认识到：在发包人严重违约的情况下，一味忍让，将导致自己一方的损失进一步扩大，而且《合同法》第一百一十九条有关“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，承包方不得就该扩大的损失要求赔偿。而当发包人在工程进度款的支付等方面存在违约而拒绝纠正的情况下，承包人暂停继续施工，正属于为防止损失扩大而采取的适当措施，且根据《合同法》第一百一十九条关于“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，承包人因暂停施工而发生的停工、窝工损失如人工降效、机械台班搁置损失，均属于因防止损失扩大而支出的合理费用，承包人有权要求发包人承担。
防范措施之四：及时做好工程进度款的结算，提前准备工程决算报告，坚持合同约定的方式结算。
承包人要尽量争取在合同中明确约定预结算、单体结算、甩项结算的程序方式条款和审价时限。对无争议部分的价款约定支付期限，缩小工程价款争议总额。如果合同约定委托社会中介机构（如有法定资质的工程审价机构）或者法宝人自行审核工程结算款的，即便该项目属于政府投资工程，上述约定对承包发包双方仍然具有法律约束力。承包人应当认清审计与审价是两个不同的概念。审价是合同双方当事人可以自由约定的民事行为，而审计是政府审计机关为了审查监督政府以公共财政投资的工程的资金运转是否合理合法而进行的行政行为。换言之，行政审计是为了审查监督政府投资工程的发包人是否乱花钱。如果因为发包人乱花钱，导致工程款超过财政预算，承包人不应因此而承担工程款超支的经济责任。除非施工合同约定工程结算以政府审计部门审计结果为准，否则工尺功能审计结果对承包人没有法律约束力。
防范措施之五：在工程结算款已经确定的情况下，承包人要谨慎接受发包人提出的债务“转让”方案。确有必要接受的，承包人在与发包人和债务受让人的三方合同中，一定要设立发包人对债务受让人不能按约履行债务的连带责任条款，以及债务受让人按约履行债务之前保留承包人对工程相应部分的优先受偿权或者对工程相应部分设立抵押担保的条款。
综上所述，笔者认为，承包人采取防范发包人拖欠工程款的一切措施的基础在于，承包人应加强企业内部管理特别是签约和履约管理，强化证据意识，敢于维权，善于维权。
