(2003)苏民终字第023号
江苏省高级人民法院民事判决书
上诉人(原审被告)铁道部建厂工程局南京建筑工程公司（以下简称建厂南京公司），住所地南京市中央路236号。
法定代表人黄振庭，经理。
委托代理人庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人徐涛，男，该公司总会计师，住南京市和燕路285号。
被上诉人(原审原告)南京市砖墙凯盛建筑安装工程有限公司（以下简称凯盛公司），住所地南京市苜蓿园大街紫金城。
法定代表人周谟其，总经理。
委托代理人汪桂荣，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人徐雷，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人建厂南京公司因与被上诉人凯盛公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市中级人民法院（2002）宁民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年3月7日，公开开庭审理了本案。上诉人建厂南京公司的委托代理人庄生贵、徐涛，被上诉人凯盛公司的委托代理人汪桂荣、徐雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2001年1月8日，南京市建设工程招标投标管理办公室发出《中标通知书》，通知建厂南京公司已中标南京市雨花台区综合楼工程，中标总价5040万元（暂估），费率87.16％。2001年3月8日，南京市雨花台区城镇建设综合开发总公司作为建设方与建厂南京公司签订《建设工程施工合同》,约定雨花台区综合楼项目工程由建厂南京公司承建，承包范围包括土建、水电及内外装修等，开工日期2001年3月1日，竣工日期2002年2月20日，合同价款按87.16%取费为4358万元（待预算书完成后，以预算价的87.16%为准）。
2001年6月20日，原告凯盛公司与被告建厂南京公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将雨花台区综合楼项目工程交由原告承包施工，原告执行被告与建设单位签订的大合同中约定的所有土建、普通水电等施工内容；被告应及时审核原告完成的工程量，并按60%拔付工程款；工程决算由原告负责编制，双方共同与建设单位联系审核，以确保双方利益。审定后的造价属于原告工程范围内的扣除约定应交的费用，剩余部分归原告；原告交纳质量保证金50万元，被告确保质保金在主体验收达到优良后全部返还；原告接受大合同约定的按工程总造价的12.84%让利条件及垫资工程量总价40%的条件；被告向原告收取工程结算总价(含合同内附属工程)2%的管理费；工程上交的税金及向建管部门上交的费用，由被告代收代交；不得扣除原告所取的劳动保险费；双方还就违约责任等作了约定。同年7月11日，双方又签订补充协议，进一步明确双方的权利义务。
该工程于2001年3月1日开工，同年10月停工。原告退场前已完成七层以下主体结构及八层混凝土框架。该部分工程的质量，在被告接收后的质量验收中被有关部门评定为优良。
施工期间，被告已支付原告工程款及材料款5200906元。诉讼前，双方未对原告已完成的工程量进行决算。
以上事实，经原审法院查实，双方当事人均不持异议。
2002年2月，原告起诉，要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款违约金。因双方对工程款数额争议较大，经原告申请，原审法院委托南京天宏会计师事务所有限公司(以下简称天宏事务所)对雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为:雨花台区综合楼原告施工完成部分的工程费用为16239575.12元。该鉴定报告经庭审质证后，天宏事务所根据双方当事人的质证意见，作出补充说明：1、原、被告在工程结算时应扣除的材料款为6592012.32元。2、略。3、应扣除的材料款中不包括施工用水电费。如果施工现场有实际计量读数，应按实计算，如没有实际计量读数，按定额规定计算为98354元。4、应扣除的材料款中不包括该工程应交税金537959.23元(其中零星工程税金21757.58元)，不包括该工程安全监督费9185.46元(其中零星工程安全监督费187.34元)。5、应扣除的材料款中不包括套管接头的价值、塔吊租赁及进退场费、规费、医药费等。上述鉴定结论未计算合同约定的配合费、工程让利、总包单位管理费，也未扣除施工用水电费及总包单位供应的材料费等。
原审法院认为，被告作为雨花台区综合楼建设工程项目的施工单位,将其承包的建设工程全部转包给原告施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故双方签订的建设工程施工合同及补充协议，依法应当认定为无效。合同无效后,被告应对原告实际施工完成的工程量给予折价补偿。天宏事务所具有工程造价咨询甲级资质，其出具的鉴定结论具有法律效力，双方当事人争议的工程造价应以该鉴定结论为准。扣除被告已付工程款、材料款、水电费等，被告实际尚欠原告工程款4341302.8元。被告主张应按合同约定扣除12.84%的让利款及2%的管理费等，因双方签订的合同无效，故其主张没有法律依据，本院不予采纳。被告主张应扣除套管接头、塔吊租赁、返工整改费用及人员工资等，但其未按照法律规定的诉讼程序，在法庭辩论终结前提供证据，所产生的法律后果应由其自行承担。被告主张按合同约定应扣除其代收代交的税金及管理费用等，因双方签订的合同无效，被告不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，且被告不能举证证明其已实际垫付工程税金、安全监督费及有关管理规费的实际数额，故其主张本院不予采纳，上述费用应由原告自行向有关行业主管部门交纳，并依法出具所收工程款项的发票。原告要求被告支付尚欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持，但在双方签订的合同被确认无效后，被告应赔偿原告所欠工程款的利息。
原审法院判决：一、原告与被告签订的建设工程施工合同及补充协议无效；二、被告于本判决生效之日起10日内，一次性给付原告工程折价补偿款4341302.8元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。三、驳回原告的其他诉讼请求。
建厂南京公司不服上述判决，上诉认为：一、虽然上诉人与被上诉人之间约定的转包内容无效，但双方约定的工程造价取费率或让利内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，应作为工程造价结算的依据。被上诉人因合同无效而多得2085161.45元，上诉人则直接损失2085161.45元，因此，原审法院的判决显失公平。二、上诉人已依法交纳的工程税金和各种规费，应在工程欠款中合理扣除。三、上诉人支出的垫层商品混凝土价款、工程试验费、工程返修费、现场管理人员工资、塔吊租赁费和进退场费、吊车司机工资、工人劳保统筹费、上诉人的管理费都应计入成本，从工程款中扣除。四、被上诉人应留下工程造价款的5％作为质量保证金，在本工程竣工交付一年后，再结算返还。五、一审诉讼费的负担显失公平。
被上诉人凯盛公司答辩认为：一、合同法规定无效的合同自始没有法律约束力，因此，双方约定的12.84％让利和2％的管理费，因合同无效而没有法律约束力。二、工程中的各种规费及税金应由承包方交纳，因此，原审判决认定税款由答辩人自行交纳是正确的。三、上诉人在工程中支出的其它费用，因其未能在法庭规定的时间内提供证据，故应承担举证不能的后果。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，上诉人提供了如下证据：
一、工程中的税金和各种管理规费。1、天宏事务所审定的工程税金537959.23元。2、江苏省建工局收市场管理费62522.36元（费率3.85‰），南京市建筑安装管理处收市场管理费48718.72元（费率3‰）。3、南京市建筑安装管理处收防洪基金16239.57元（费率1‰）。4、安全监督保险费22735.42元（费率1.4‰）。5、人口暂住费16077.18元（费率0.99‰）。6、劳保统筹费454708.1元（费率2.8‰）。7、定额测试费16239.57元。
二、工程中的其它费用。1、因被上诉人施工质量问题，造成的工程返修费32724元。2、提供给被上诉人的租赁塔吊一台，租赁费及进退场费96866元；提供被上诉人的自备塔吊一台，租赁费、进退场费49000元。3、工程试验费33880元。4、垫层商品混凝土费61521元。5、现场管理人员工资168458.8元。6、协议约定的管理费324791.56元。7、协议约定的工程保修金811978.75元。
本案双方当事人争议的焦点：一、合同无效后双方能否按工程造价87.16％的取费率取费；二、上诉人已交纳的工程税金和各种管理规费是否应当在工程款中扣除；三、上诉人提交的工程其他费用是否应由被上诉人承担。
本院认为，上诉人将依法中标的建设工程项目，全部转包给被上诉人施工，违反了法律的禁止性规定，原审法院认定双方当事人签订的建设工程施工合同无效，是正确的。
关于第一个争议焦点。本院认为，双方当事人在合同中约定的按工程造价87.16%取费的结算条款及收取2％的管理费条款，因合同无效而不具有法律约束力，上诉人要求按上述条款结算工程款，无合同和法律依据。合同无效后，承包人即被上诉人收取的工程费，应当根据其已完成的工程量按本年度国家取费标准据实结算。原审法院根据当事人的申请，委托有质资的鉴定部门，依据当时的国家建设工程定额标准，对被上诉人已完成的工程量进行了鉴定，确认被上诉人完成的工程量为16239575.12元。该鉴定结论经庭审质证，双方当事人未提供足以推翻上述结论的相关证据，故本院对该鉴定结论予以采信。关于因合同无效而造成的损失问题。本院认为，无效合同中的损失赔偿，是指返还财产或折价补偿以外的，且与无效合同有因果关系的各种实际已发生的损失，而上诉人同意按合同价款的87.16％与该工程的建设方结算工程款，是对自己权利的处分，而不是自己的损失，且与本案无效合同没有因果关系。被上诉人得到的工程费，是根据国家对建设工程的定额取费标准，据实结算后得到的折价补偿，故并未因无效合同而获利，且双方约定的按合同价款的87.16％取费，是针对合同价款5000余万元而言的，而被上诉人完成的工程量只有1600余万元且又是主体结构，故上诉人认为被上诉人因合同无效而获利200余万元，无事实依据。
关于第二个争议焦点。本院认为，按照江苏省建筑行业的有关规定，建设工程的税金和各种管理规费应当由总承包人交纳。二审庭审中，上诉人提供了其已实际交纳的该工程税金和各种管理规费等相关证据，故上诉人要求在与被上诉人结算工程款时，扣除这部分费用，理由正当应予支持。经质证，双方确认被上诉人已完成的工程量中包含：税金537959.23元、南京市建筑安装管理处收取的市场管理费48718.72元、防洪基金16239.57元、人口暂住费16077.18元、劳保统筹费454708.1元、定额测试费16239.57元。上述费用应当在上诉人给付的工程款中予以扣除。关于双方争议的江苏省建工局收取的市场管理费和安全监督保险费的问题。本院认为，江苏省建工局收取的市场管理费，是针对外省建筑企业收取的，故上诉人要求扣除该项费用没有依据，本院不予支持；上诉人要求扣除安全监督保险费符合南京市的有关规定，但该项费用应以天宏事务所的鉴定结论9185.46元为依据。
关于第三个争议焦点。1、工程返修费。本院认为，上诉人提供的该项费用，是在被上诉人离场后发生的，且不能证明是针对被上诉人施工部分所发生的返修费用，故上诉人单方计算出的该项费用，本院不予支持。2、塔吊租赁费及进退场费。被上诉人施工期间，施工现场共有三台塔吊，其中一台是被上诉人的，另外两台是上诉人的，这一客观事实双方当事人均不持异议。被上诉人认为，上诉人不能证明被上诉人曾使用过其提供的塔吊，因此，该项费用与被上诉人无关。对此，本院认为，在被上诉人不否认施工现场有上诉人提供的两台塔吊的情况下，被上诉人应举证证明其不需要使用上诉人塔吊的相关证据，在被上诉人举证不能的情况下，应当给付上诉人的塔吊费用。上诉人举证证明其租赁塔吊的租赁费及进退场费为96866元，有租赁合同和付款凭证予以证明，故本院对该项费用予以支持；上诉人认为其自备塔吊的费用为49000元，但没有相关证据证明，故本院不予支持。3、工程试验费。本院认为，上诉人提供的工程试验费，不能证明是针对被上诉人施工部分所作的试验费用，故本院不予支持。4、垫层商品混凝土费61521元。上诉人要求被上诉人给付该项费用，有被上诉人的工地代表签字认可的收据予以证实，故本院对该项费用予以支持。5、现场管理人员工资。本院认为，上诉人作为总承包人参与本工程监督和管理，符合客观实际情况，被上诉人应当给付这部分管理人员的工资，但上诉人主张的工资数额过高，故本院参照双方当事人在合同中的约定，将工资标准调整为每月给付6000元，共计48000元。6、工程质量保证金。本院认为，被上诉人施工的是工程的主体结构，而工程主体结构的质量，法律规定是由承包人终身保修的，故在该工程的主体结构质量已被有关部门鉴定为优良的情况下，上诉人再扣除这部分费用已无必要。
综上所述，二审庭审中，上诉人提供的关于该工程的税金和各种管理规费及与该工程有关的费用，大部分事实有相关证据证实，故其要求在给付被上诉人的工程款中，将这部分费用共计1305514.83元予以扣除的诉讼请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市中级人民法院（2002）宁民初字第20号民事判决的第一项和第三项；
二、变更南京市中级人民法院（2002）宁民初字第20号民事判决的第二项为铁道部建厂工程局南京建筑工程公司于本判决生效之日起10日内，一次性给付南京砖墙凯盛建筑安装工程有限公司工程折价补偿款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判决生效之日时止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)。
一审案件受理费39018元，保全费29528元，鉴定费200000元，合计268546元，由原告凯盛公司负担134273元，被告建厂南京公司负担134273元。
二审案件受理费39018元，由上诉人建厂南京公司负担19509元，被上诉人凯盛公司负担19509元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 于 泓
审 判 员 葛晓明
代理审判员 管 波
二○○三年四月十六日
书 记 员 罗有才
