大连建筑工程施工合同律师
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李福霞，大连建筑工程施工合同律师,现执业于辽宁大东律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事;不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接人员给予处分。
对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。
内部承包的表现形式及法律性质
内部承包是我国建筑市场的一个特色，在一段时间内促进了建筑市场的快速发展和繁荣。内部承包最早起源于1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，该规定第2条提到施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营制。不论采取何种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
在实践操作中，内部承包合同的一般表现形式有两种，一种是建筑企业与内部职工签订一份协议，约定内部员工享有的权利义务，并承担完成企业一定定额的工作任务。另一种是建筑企业将自身的业务分割为若干部门，按照所有权和经营权适度分离的原则，以承包经营合同的形式，明确企业与承包人之间的权利义务关系，使承包人在承包期内自主经营，自负盈亏的一种经营管理形式。
然而，上述规定只是行政部门的指导意见，并未在法律层面确认该协议的性质。在法律层面，建筑企业内部承包合同的法律性质及法律效力一直存在争议。主要争议有两个，一是内部承包合同是受合同法调整还是受劳动法调整;二是内部承包合同的承包人是否享有实际施工人地位和相关诉权。关于这两点的争论，笔者持如下观点：
第一，内部承包合同符合合同构成要件，应受合同法调整。
之所以出现内部承包合同法律性质的争议，主要是因为内部承包合同的双方，一方是用人单位，一方是劳动者，因双方的法律地位是否平等而导致争议。主张受劳动法调整的理由是内部承包合同的签约双方是管理与被管理的关系，不是平等民事主体，合同内容是企业内部的管理措施，合同本质上是劳动合同的补充。主张受合同法调整的理由是内部承包合同是签约双方在平等协商的基础上签约，地位平等，合同内容具有等价有偿的特点，已经超出了劳动法的调整范围，属于私法范畴，应受合同法调整。笔者认同内部承包合同应受合同法调整。首先，劳动法保护的是劳动者的基本权益不受侵害，包括休息权、身体健康权、劳动报酬权等，并未涉及劳资双方的其他经济关系，也没有排除双方签订合同的权利，因此不能说双方签订的合同应受劳动法调整。其次，上述三部门出台规定的时间是1987年，而劳动法的出台时间是1994年。从时间上来看，三部门出台规定时没有受劳动法调整的意图。而合同法出台之前，早在1982年就已经出台《经济合同法》，内部承包合同符合经济合同法的构成要件，应受经济合同法的调整。
第二，内部承包合同的承包人不享有实际施工人地位，其诉权应根据具体情况确定。
实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中使用的一个新名词，在合同无效情形下适用，而施工人又并非施工合同相对方的情形。从这一点看，内部承包合同的承包人就不是实际施工人，而只能称为施工人。而从工程施工合同合法有效来看，内部承包人也不具有独立起诉发包人的权利，但并非完全排除其诉权。
1、内部承包人不能基于实际施工人身份起诉发包人。如上文所述，内部承包人不具有实际施工人身份，而是代表承包人行使建筑工程承包合同的相关权利义务。其重要特征是内部承包人与承包人相对于发包人的一体性，内部承包人的人员、机具和资金均来源于承包人。此时，内部承包人是受建筑企业委派的施工人，对建筑企业负责，履行建筑工程施工合同的权利义务。内部承包人并非独立第三方，不能基于实际施工人身份起诉发包人。
2、内部承包人可以就内部承包合同的权利义务关系起诉建筑企业，但不应将发包人列为被告。内部承包人与建筑企业之间的内部承包合同合法有效，受法律保护，受合同法调整，双方均为合法平等的民事主体。如对履行内部承包合同发生争议，双方均有诉权。但双方均不能将发包人列为被告，因为发包人不是合同相对方;虽然涉及发包工程，但争议内容不是由发承包双方签订的建筑工程施工合同约定，而是由内部承包合同约定，因此，发包人不是适格被告。内部承包合同纠纷也不宜列发包人为第三人，因为根据民诉法的规定，第三人无论是有独立请求权还是无独立请求权，都会因案件的审理或处理与其有利害关系。内部承包合同纠纷的审理是对建筑工程施工合同一方权益的内部分配问题进行审理，本质上不会对合同另一方的发包人有利害关系。
3、内部承包人可以基于代位权起诉发包人。《合同法》第七十三条规定了债权人的代位权，从这一法条看，内部承包人作为建筑企业的债权人在建筑企业怠于履行对发包人的债权影响到内部承包人的利益时，内部承包人可以行使代位权起诉发包人。但基于代位权起诉发包人是有限制的，与挂靠转包等情形下实际施工人起诉发包人有本质的不同，体现在：实际施工人的前提是合同无效，实际施工人起诉发包人也无需建筑企业怠于履行债权，本质上是基于等价有偿的原则请求发包人履行债务;挂靠、转包等情形下，发包人与建筑企业签订的工程施工合同无效，因建筑企业并未实际参与施工或管理，从而丧失了独立的诉讼地位，转而由实际施工人取得，这一点与内部承包不同，内部承包模式下建筑企业自始至终均有诉权。
以内部承包为名实质为挂靠、转包的表现形式及法律后果
虽然法律明文规定挂靠、转包的行为的违法性，但实际操作中挂靠、转包行为层出不穷，隐蔽性也越来越强，其中最具隐蔽的一种做法便是假借订立内部承包合同，实为挂靠、转包的行为。很多建筑企业为规避法律风险，采用长期与挂靠人和受转包人签订用工合同，所有工程的权利义务均由实际施工人承担，包括人员组织、施工机械租赁和购买以及资金筹集甚至承揽项目等都由实际施工人完成，这种做法隐蔽性极强。由于无法核实是否是挂靠、转包，目前发包人采用的普遍做法是提高资质等级以尽可能规避风险，而这样的风险规避方式又进一步导致资质高消费现象泛滥，导致低资质企业业务不足，被迫挂靠更高资质的建筑企业承揽项目，严重扰乱了建筑施工行业的秩序。
对于挂靠和转包，《建筑法》、《合同法》等法律明文规定其为禁止性行为，因其行为的普遍性，最高院相关司法解释并没有机械地照搬法条认定挂靠和转包涉及的建筑工程合同无效，而是从《合同法》的立法精神处罚，尽量保护合同双方当事人的真实意思表示，尽量减少对合同无效的认定。最高院司法解释将挂靠和转包分为两种情况分别规定了合同的效力及相关法律。
《建筑法》第二十六条第二款规定：;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程;。本条规定即是对挂靠的禁止性规定。《合同法》第五十二条规定违反法律禁止性规定的合同无效，照此逻辑推断，挂靠合同应属无效，最高法院的相关司法解释也确认挂靠合同无效。
《建筑法》第二十八条规定：;禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人;。这一条规定也是对转包的禁止性规定。但最高院的司法解释并没有机械地认定转包合同无效，因转包合同在招标阶段，发承包双方均具有合法地位，建筑工程施工合同的订立符合双方的真实意思表示，应为有效合同。在工程转包后，司法解释认定该转包行为无效，发包人享有发承包双方签订的建筑工程施工合同的解除权。
根据《民法通则》及最高院相关司法解释，对于因挂靠、转包行为产生的非法所得，人民法院可以予以收缴。
