大连建筑工程施工合同律师
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李福霞，大连建筑工程施工合同律师,现执业于辽宁大东律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
2013年10月份，A建设单位与B建筑公司签订了《建设施工合同》，合同约定A建设单位将位于县城周边的一块土地发包给B建筑公司承建，该合同对价款、付款方式、工程进度等进行了约定。合同签订后，B建筑公司开始开工建设。2014年9月份，经该县相关职能部门认定，该房屋系未取得相关行政审批、许可手续，依法不能办理产权所有权证，属于违法建筑。因认定为违法建筑后该房屋无法继续开工建设，故B建筑公司要求A建设单位按合同约定支付相应的价款及违约金。但A建设单位认为，该房屋已经被相关部门认定为违法建筑，故建立在违法标的物之上的合同应当属于无效合同，应当认为其与B建筑公司签订的《建设施工合同》无效。
本案在处理的过程中，存在两种不同观点：
第一种观点认为，建筑物建设前期没有经过行政审批、许可手续只是违反行政管理，属于建设单位应当履行的行政义务，与合同本身无关，因此《建设工程合同》本身应当认定有效。
第二种观点认为，违法建筑违反了《城乡规划法》等相关法律、法规的强制性规定，影响当地相关政府部门的整体规划，损害了社会公共利益，因此建立在违法建筑之上的建设施工合同应当认定无效。
笔者同意第二种观点，本案中的《建设施工合同》应当认为无效合同，具体理由分析如下：
违法建筑是指违反了法律、行政法规及规章等规范性法律文件的义务性、禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背已审批、许可的范围而修建的建筑物、构筑物或者相关设施。违法建筑系违反了城乡规划法的强制性规定而建设的，其在非规划区域内建设可能会给公共安全带来隐患，影响城乡整体布局，损害社会公共利益。同时根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，以下情况合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。既然违法建筑其本身系损害了社会公共利益，那么建立在其上的合同也应当无效。加之建筑物的统一规划更关乎社会公共利益，在法律上对违法建筑本身存在的这一事实行为进行否定对抑制违法建筑的产生具有现实的社会效果。
具体到本案中，从形式上看，本案中的建筑物需要完成的一系列行政审批、许可手续属于A建设单位合同前的义务，与双方之间签的合同本身无关，A建设单位的过程导致工程违法，应由A建设单位承担相应的行政甚至刑事，并不影响合同的效力。但笔者认为，建筑物作为城乡规划的主要对象，更加关乎社会的公共利益，固然A建设单位应当获得相关行政许可方能从事建筑发包，但是作为施工方及合同相对方的B建筑公司也应当在合同订立、履行过程中也有义务审查对方的许可手续，以避免损失的扩大。故按合同无效处理并不影响实际承包人A建筑公司的合法利益，相反更体现公平原则。
当然，A建设单位与B建筑公司签订的《建设工程合同》确认无效后，可以恢复原状的，应当恢复到合同签订前状态，合同双方因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。基于建设工程的特殊性，承包人投入的人力与物力已物化于建筑物之中无法返还，发包人则应当遵循公平合理的原则予以折价补偿。
最后，就本案而言，A建设单位对B建筑公司除投入的人力、物力以外的合理利润是否应当赔偿的问题。笔者认为，在目前的情况下加大承包人签订合同时的审查等义务对抑制违法建筑的产生能够起到一定作用，故B建筑公司按合同有效产生的合理利润在认定合同无效后不应予以支持。
综上，A建设单位与B建筑公司签订的《建设工程合同》应当认定无效。合同认定无效后，A建设单位与B建筑公司可就合同认定无效后的相关事项依法处理。
咨询：在建筑工程合同中，一方违约，守约方应该依据什么法律法规要求建筑工程索赔
《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。
第一，《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事。如规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事。”这里所指的民事是根据法律规定在民事上应负的给付义务。这种给付义务包括一般民事义务和侵权行为或债务不履行所造成的赔偿义务。根据民事原则，在《民法通则》第111条对违反合同的民事作了如下规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿，应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中，发包人违反合同的现象屡屡发生，这种违反合同的现象可能是合同内因素，也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为，也可能是客观原因，发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况，只要是发包人的使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期，建筑企业就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。
第二，《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中，由于发包人的过错，建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金，这种要求即为索赔。另外，《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释，为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。
第三，国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定，要“按照国际惯例，建立工程索赔制度。”第6条规定，“对于建设资金不足，物资供应短缺的工程，企业有按照合同规定追究违约，并有权调整施工进度。”第7条规定，“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则，通过投标竞争，在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中，如发生工程量变化，设计变更等，企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。
